金融犯罪马某内幕交易案

  被告人马某，原系某上市公司的董事长。根据控方指控，2006 年4 月30 日至2007 年3 月26 日间，被告人马某身为上市公司董事长， 在掌握众多涉及股票交易价格有重大影响的内幕信息敏感期内，以自己家庭成员成立的公司，以每股0.189 元的价格购买某公司持有的上市公司137 万股社会法人股股权。2014年11 月25 日上市公司股改成功后，马某将上述股票全部出售，非法获利984 万余元。综上所述， 犯罪嫌疑人马某在2006 年4 月30日至2007 年3 月26 日期间，参与、决策上市公司重大事项过程中，利用其掌握的大量内幕信息，为获取私利，在众多内幕信息敏感期内，以隐瞒、欺骗的手段购买某公司持有的上市公司105 万元社会法人股，其行为构成内幕交易罪。马某的行为严重侵犯了上市公司股东和广大投资者的合法权益。同时严重破坏了股票交易市场公平、公正的交易秩序，情节特别严重。

      在本案中， 马某是利用担任上市公司董事长知悉对于公司的利好信息， 将上市公司股东持有的社会法人股予以收购。社会法人股是一种非流通股，并且收购社会法人股是一级市场的私下交易， 而不是在二级市场的交易。对于此种利用内幕信息从事一级市场的股票交易行为，是否构成内幕交易罪呢？对此，中国证券监督管理委员会的《认定函》指出：“本案涉及股票买入来源为该公司股权分置改革之前的非流通社会法人股， 不是通过交易所公开集中交易渠道买入， 对当时二级市场交易一般投资者权益的影响， 与常见内幕交易案件相比具有一定特殊性， 建议司法机关对交易行为的社会危害性考量时予以充分关注。”虽然这一《认定函》并没有明确否定社会法人股的交易属于内幕交易罪中的证券交易， 但还是指出这种非流通社会法人股的交易具有特殊性， 在认定内幕交易罪的时候应当予以特别关注。我认为，内幕交易罪的证券交易只能是在二级市场的交易，而不包括一级市场的交易。因此，本案被告人的行为只是对他人民事权利的侵害， 而不构成对证券市场秩序的破坏，所以不构成内幕交易罪。我国刑法中的内幕交易罪，保护的法益是证券、期货市场秩序及一般投资者的合法权益。
首先， 证券内幕交易行为破坏了证券市场公平的交易秩序。《证券法》第3 条规定，证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。可见，公平交易秩序是证券市场的基本秩序，但是，内幕交易行为会对证券市场的公平交易秩序造成破坏。内幕信息具有价格敏感性，公开后通常能够引起股价的变化。内幕信息知情人掌握内幕信息，并能够通过内幕信息的内容预判股价的走势。行为人在内幕信息敏感期内利用内幕信息进行交易， 实际上就是在预知股价走势的情况下先行一步，如同赛跑中的抢跑者，使自己始终保持在领先的地位。因此，在内幕信息敏感期内， 内幕信息知情人和普通投资者因为信息不对称而处于不平等的地位， 如果内幕信息知情人在内幕信息敏感期内进行证券交易， 则破坏了市场公平的交易秩序。

      其次， 证券内幕交易行为损害了一般投资者的合法权益。内幕信息知情人因为掌握内幕信息而处于优势地位， 必然会损害市场中一般参与者的合法权益。一方面，持有利好内幕信息的行为人提前购入证券，过早的消化相关利好信息，使得内幕信息公布后股价上涨空间变小甚至形成泡沫， 独享利好信息带来的红利。另一方面，持有利空内幕信息的行为人提前抛售证券，规避风险，将股价下跌的风险转嫁到一般投资者的头上。

      再次， 非流通股的交易与内幕交易罪的保护法益无关，不属于内幕交易罪的打击范围。本案中涉案证券是未进入公开集中交易系统的社会法人股，属于非流通股，其流通权受到限制。在我国，非流通股不能在证券二级市场进行交易， 只能通过协议或者拍卖等方式进行转让。非流通股的交易不会影响证券市场秩序，也不会损及一般投资者的权益，与内幕交易罪的保护法益无关， 不属于内幕交易罪的打击范围。一方面，非流通股的交易不会影响证券市场秩序。在我国，非流通股交易与流通股交易具有本质区别。非流通股交易不会通过交易所主机寻找买家或者卖家， 也不通过交易所主机对转让双方价格进行撮合。

      首先，非流通股交易中，交易主体通过自己寻找交易相对方，不存在公开流通非流通股的市场，也不像二级市场一样存在公开集中的交易渠道，因此，非流通股的交易不会影响到证券市场秩序。其次，非流通股协议交易的价格，并没有固定的量化标准，也没有公开的竞价机制， 主要是基于双方的平等协商来确定。只要双方是基于平等、自愿的原则进行交易，就没有损害证券市场秩序。最后，在非流通股交易中，内幕信息不具有明显的价格敏感性， 内幕信息知情人不具有特别的优势地位。以重大利好消息为例，一般而言，重大利好消息可以影响二级市场的证券价格，其基本原理在于，重大利好消息提高了投资者对公司的价值预期，导致更多的投资者购入公司证券， 从而拉升公司证券价格。上述规律能发挥作用的前提是存在一个自由市场，二级市场就是自由市场，因此上述规律在二级市场中能发挥作用。但是，非流通股不能在自由市场中流通，即使公布重大利好消息，也不会出现更多的投资者参与竞价，不会拉升证券价格。因此，在非流通股的转让中， 内幕信息并不具有与其在二级市场中相当的价格敏感性，内幕信息知情人也就不具有特别的优势地位。在这样的情况下，双方进行交易不会损害公平的交易秩序。另一方面，非流通股的交易不会损害一般投资者的权益。首先，非流通股的交易属于场外交易，并没有公开匹配交易对手的机制，一般投资者不会参与到非流通股的交易中， 也就无法损及到一般投资者的权益。其次，非流通股的价格与二级市场的证券价格互不影响。非流通股属于场外交易，交易价格由交易双方协商而定，与二级市场的证券价格互不影响。因此，不会因为行为人利用内幕信息提前交易而独享利好消息或者转嫁风险， 即使在交易中利用了内幕信息也不会损害一般投资者的权益。

（二）破坏金融管理秩序犯罪属于秩序犯罪

      我国刑法保护法益，可以分为人身、财产和秩序这三种基本类型， 其他法益都在一定程度上可以还原为以上三种法益。秩序的特征是一种社会关系，它又可以分为经济管理秩序和社会管理秩序。金融犯罪属于破坏经济管理秩序的犯罪，金融管理秩序属于经济管理秩序的重要组成部分。在破坏金融管理秩序罪中， 行为方式可以分为两种类型： 第一种类型是传统的自然犯的行为。例如，货币犯罪中的伪造、变造、持有等。对于这些行为，可以按照其含义进行理解。第二种类型是法定犯的行为，主要是指违法的金融行为。在这种情况下，对于行为的理解除了规范要素以外，重点在于某种金融行为。例如，我国《刑法》第188 条规定了违规出具金融票据罪， 是指银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的行为。本罪的行为是出具金融票据，也就是出票行为。此外，我国刑法第189 条规定了对违法票据承兑、付款、保证罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的行为。本罪的行为是票据承兑、付款、保证。这里的承兑、付款、保证是票据业务的三种方式。承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的一种附属的票据行为。付款是指票据的付款人、承兑人或者担当付款人在票据到期时对持票人支付票据金额，从而消灭票据关系的行为。保证是指票据债务人以外的第三人为担保特定票据债务的履行，以负担同一内容的票据债务为目的而进行的一种附属票据行为。以上两种金融犯罪都是以违反票据法为前提的，具有规范的构成要件要素。只有违反具体的票据法才能构成犯罪。对于这两种犯罪的区分来说，还要判断被告人的行为究竟是金融票据的出票行为还是金融票据的承兑、付款、保证行为。如果将这两种金融行为混淆， 就会混淆两种不同犯罪的界限。