二、为担保将来订立本约而交付的定金，因可归责于交付定金一方的原因导致本约未能订立，定金不再退还

　　——巩义市嘉成能源有限公司与河南大有能源股份有限公司定金合同纠纷案

　　1.案情简介

　　2018年7月，巩义市人民政府（乙方）与义煤集团（甲方）签订《转让协议》，约定：经报省政府同意，为置换保留铁生沟煤矿，双方约定由巩义市政府下属的嘉成能源公司收购大有能源公司下属铁生沟煤矿有效资产和铁路专用线资产；嘉成能源公司支付4000万元人民币作为定金，如果未能收购成功，且甲方亦未与其他第三方达成该项资产的交易，则上述定金不再退还。后嘉成能源公司分期交纳了4000万元，大有能源公司向嘉成能源公司出具收据，注明“铁生沟矿转让定金肆仟万元整”。经大有能源公司委托，北京中天华资产评估有限责任公司先后出具转让资产的三份资产评估报告，分别涉及铁生沟煤业的股权、铁路专用线和债权，并在上述评估报告的基础上制订了《资产转让的实施方案》，该实施方案经省国资委备案。2019年11月12日大有能源公司通过中原产权公司，将案涉转让标的公开挂牌出让，所发布的《国有产权转让公告》明确意向受让方要接受并认可《资产转让的实施方案》的内容，并对铁生沟煤业偿还转让方的剩余债务和担保作出相应的承诺。挂牌出让期内均，无意向受让方进场摘牌。2019年11月25日，嘉成能源公司总经理向大有能源公司董事会秘书发送《担保方案》，提出了用铁生沟煤业的采矿权、机器设备、构筑物及其他总价值共4.492亿元的财产向义煤集团及大有能源公司提供担保的意见，但此意见与之前大有能源公司在《国有产权转让公告》及承诺函要求的债务担保主体及方式不一致。2020年3月27日，巩义市接收铁生沟煤业工作领导小组办公室向义煤集团发出《关于巩义铁生沟煤业移交接收工作安排的函》，提到未能摘牌的原因是：资金受银行政策影响，资金没有准备到位，并承诺于2020年4月15日前，将报名摘牌所需的保证金1．2亿元足额存入公司账户上，并建议义煤集团在2020年3月30日开始对铁生沟煤业产权及资产再次进行挂牌。2020年3月31日、2020年5月24日大有能源公司通过中原产权公司，将案涉转让标的二次公开挂牌出让，挂牌出让期内均无意向受让方进场摘牌，案涉资产未能交易成功。后铁生沟煤矿被关闭。嘉成能源公司向一审法院起诉请求：依法判令大有能源公司返还定金4000万元及利息。河南省郑州市中级人民法院于2022年2月26日作出（2021）豫01民初1201号民事判决，判决驳回嘉成能源公司的诉讼请求。嘉成能源公司不服，向河南省高级人民法院提起上诉。河南高院判决认为：《转让协议》是具有预约性质的合同，案涉定金为订约定金，只要本约未能订立不是由于出让方的原因，则该定金就不再退回。嘉成能源公司在是否对铁生沟煤业的债务提供担保及担保方式问题上，出现意见反复，最终影响了其进场交易的意愿，导致未能正式签约，收购未能成功，因此案涉收购未能成功签约是嘉成能源公司及其关联公司鸣创能源公司自身原因导致，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十七条之规定，驳回上诉，维持原判。

　　2.专家点评（谢鸿飞  中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师）

　　实践中以预订书、订购书、意向书、备忘录、初步协议、框架协议、战略协议、原则性协议等形式存在的预约合同非常普遍，尤其是在股权转让、土地使用权转让、商品房买卖、大型设备采购、租赁、民间借贷等复杂交易领域。《合同法》并未规定预约合同，但为解决实践中大量存在的预约合同纠纷案件，《买卖合同司法解释》第二条就预约合同作了明确规定。此外，《商品房买卖合同司法解释》第五条还就商品房买卖中立约定金的法律适用作了明确规定。《民法典》第四百九十五条在吸收司法实践经验的基础上，以立法的形式确定了预约合同制度，肯定预约合同是一种独立的合同，回应了实践的需求，具有十分重要的意义。但是，相较于本约合同，预约合同具有一定的特殊性，司法实践对于预约合同的认定、违反预约合同的认定以及违反预约合同的违约责任等问题均存在一定争议。为此，《民法典合同编通则部分解释（征求意见稿）》用 3个条款规定了预约合同，并对立约定金的法律适用进行了更加全面的规定。

　　在本案中，终审判决认为，判断案涉协议是否为预约合同，要根据协议的名称、约定的内容尤其是约束力条款，后续的履行情况、是否交付定金等情况，运用文义解释、目的解释、体系解释等合同解释方法，综合审查分析，以探究协议当事人的真实意思。当事人在案涉转让协议中为担保将来订立正式合同设置了定金条款，则该定金具有立约定金的性质。这对于预约合同的认定具有较为重要的指导意义。从本案也可以看出，立约定金在性质上其实就是预约合同的违约定金。因此，是否适用定金罚则，就要取决于当事人是否违反预约合同。一般认为，在预约合同生效后，如果当事人一方无正当理由拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，就应认定该当事人违反预约合同。在本案中，预约合同生效后，受让方在明确知晓本约合同担保条款内容的情况下，又在提供担保的主体及担保方式问题上出现意见反复，以致未能进场交易并与出让人订立正式的资产转让协议，从而构成违约。据此，终审判决认为，因本约合同未能订立是可归责于交付定金一方的原因，故约定的定金不再退还。这对于违反预约合同的认定以及违反预约合同的违约责任等疑难问题的处理，同样具有一定的指导意义。

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