问题提出：2021年8月，A公司向甲地人民法院起诉B公司，并申请诉讼中财产保全。甲地人民法院依法作出保全裁定并对B公司的银行账户存款采取了冻结措施。后B公司在答辩期内提出管辖权异议，经审查，该案应由乙地人民法院受理，甲地人民法院无管辖权。甲地人民法院遂作出裁定，将该案移送乙地人民法院审理，并经二审维持。现B公司要求甲地人民法院对其银行账户存款予以解封。

　　司法实践中，就该保全措施的处理主要有以下两种意见：

　　意见一、因甲地人民法院对案件无管辖权，意即无权对此案作出诉讼保全措施，应当立即采取解除保全措施，维护被保全人的合法权益。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第165条之规定，“人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施”，如甲地人民法院不作出解除保全的裁定，乙地人民法院亦无法对上述保全措施予以解封。

　　意见二、虽然民事诉讼法及相关司法解释未对该种情况作出明确规定，但根据上述司法解释第160条之规定，“当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定”，故甲地人民法院可以把案件连同诉讼保全手续一并移送给乙地人民法院，由乙地人民法院做出新的财产保全裁定，来代替甲地人民法院的诉讼保全，使得A公司的财产保全申请有效衔接，不至于落空。

　　由于各地法院做法不一，当事人亦无所是从。为此，笔者拟对这一问题进行探讨。

　　第一、原、被告的权益维护问题。如全部由原法院解除保全措施，解除后，原告需要再次向受移送法院申请保全。而实际移送卷宗的周期会因为许多客观因素被延长，在移送过程中可能出现“脱保”状态，无法实现原告申请诉讼保全的目的。即使原法院与受移送法院沟通采取先由受移送法院进行保全，再解除原法院保全措施的方式，也存在受移送法院轮候保全的可能性。轮候保全理论上是保全效力待定的状态，实际也影响了原告的实质权益。且该方案在理论上也存在漏洞，管辖移送裁定生效时，原法院即确定无权审理该案，也就没有采取诉讼中财产保全的资格，应当立即对其所查封的财产予以解封，迟迟不予解封的做法实质是对被告权益的损害。

　　第二、原、被告的利益平衡问题。在立案登记制的模式下，不要求原告对管辖权有清晰的认知，故基于管辖引起的保全风险也不应由原告承担。但同时也不排除原告在明知管辖权的情况下恶意诉讼和恶意保全，意在损害被告合法权益的情况。为此，我国民事诉讼法规定了保全担保制度，明确原告在申请财产保全时应当提供相应的担保，如因错误保全造成被告的损失，被告可提起财产保全损害责任纠纷之诉。故实务焦点之一应是基于管辖引起的保全风险承担问题。

　　第三、法律适用问题。参照适用诉前保全措施的办法将案件和保全手续一并移送新法院的方案，保护了原告的权益，但没有法律依据。如可以参照适用诉前保全的规定，则民事诉讼法的司法解释完全可以直接规定，无需区分诉前保全和诉讼中保全。且该方案变相认可了原法院作出保全裁定的资格，与“原法院无权审理”自相矛盾，也可能造成协助保全的案外人的困扰。

　　综上，笔者认为解决该实务问题有两种方式可供论证。第一、将管辖权异议前置。即在确定本院具有管辖权的前提下处理诉讼中财产保全的问题。依据民事诉讼法的规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。在严格履行上述程序的前提下，管辖权异议前置的可行性就在于诉讼中保全没有诉前财产保全的紧迫性。如存在不及时采取保全措施会造成原告难以弥补的损害的情形，原告可以选择在起诉前申请诉前财产保全，如此也避免了日后管辖权引起的实务难题。第二、赋予受移送法院对原法院保全裁定的审查权。诉讼保全有其本身的特殊性，不宜直接依据管辖权认定其有效或无效。因原法院越权行使了受移送法院的法定职权，受移送法院可对该诉讼保全行为的效力进行审查和认可，即原法院将包括诉讼保全在内的全部案卷材料均移送给受移送法院，受移送法院对其认可的保全措施作出相应裁定予以维持，对其不认可的保全措施裁定予以变更或依法要求原法院予以解除。

　　（作者单位：江苏省丹阳市人民法院）