近年来，因医疗美容产生的纠纷频发，由于医疗美容的本质还是属于“诊疗活动”，且《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也明确患者因医美活动受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。所以在司法实践中，患者维权的传统路径多是以医疗损害责任纠纷为案由提起侵权之诉为主。

但由于目前司法鉴定机构对患者外貌的损害难以作出具体的评判，且在启动司法鉴定程序时常有修复原诊疗行为的发生而导致因果关系难以认定以及鉴定周期过长，鉴定资料不全等因素加大司法鉴定困难，因此，一旦司法鉴定机构无法对损害后果和医疗过错及因果关系作出准确的评估，患者往往会面临被驳回诉讼请求的局面。但由于医疗美容不同于传统的因治疗疾病的诊疗活动，患者多是为了改变目前身体外形条件，达到一定的审美目标而进行的医疗服务，因此，医疗美容服务具有一定的市场交易性，患者应属于消费者范畴。

于是，在司法实践中亦存在患者以消费者身份通过《消费者权益保护法》提起医疗服务合同纠纷之诉来进行维权。那么，侵权之诉和合同之诉究竟哪一条路径更能够保障消费者的合法权益呢？

一、医疗损害责任纠纷案由下司法鉴定的难点

根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（2020年修订），医疗损害责任纠纷属于一级民事案由“侵权责任纠纷”项下的二级案由。患者提起医疗损害责任纠纷，医疗机构应当承担的是侵权损害赔偿责任，由于医疗损害适用过错责任规责原则，以及医疗行为的专业性，损害事实、医疗过错、因果关系等待证事项均需通过司法鉴定来进行证明。对此，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：患者依据民法典第一千二百一十八条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构或者其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就民法典第一千二百二十四条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。

另外，该《解释》第十一条规定了七类鉴定事项，分别为：(一)实施诊疗行为有无过错;(二)诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小;(三)医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属明确同意的义务;(四)医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小;(五)患者损伤残疾程度;(六)患者的护理期、休息期、营养期;(七)其他专门性问题。因此，医疗损害鉴定程序是医疗损害责任纠纷必经的一个程序，医疗损害鉴定意见书就成为法院判决最重要的证据。

但是，在司法实践中，医疗损害鉴定存在一定的难点。首先是医美损害缺乏相关的评判标准，是否失败难以认定。医美案件中，患者往往对医美效果具有较高的预期，甚至忽视医美手术本身的风险和一些不良反应，而我国目前在医美效果方面又缺乏统一、细化的技术标准和规范，且如患者在机体完整性或功能性上未受到损害，则定残的可能性非常小。

例如（2014）杭拱民初字第1755号一案，“本案审理过程中，根据原告申请，本院决定对被告的医疗行为有无过错，医疗过错与损害之间是否有因果关系，及医疗过错行为与损害程度，及对后续修复费用进行鉴定。本院委托浙江大学司法鉴定中心、杭州市医学会进行鉴定。浙江大学司法鉴定中心回函表示：××由于整形美容主观性较强且对于整形美容的标准缺乏量化标准，据此我中心认为鉴定要求超出本中心鉴定能力……决定不受理此案”。又如（2020）粤0117民初2167号一案，“2020年11月30日，中山大学法医鉴定中心作出《不予受理函》答复如下：1.注射的不明填充物鉴定，超出本机构司法鉴定业务范围。2.由于注射不明填充物体造成的损害，在现行的伤残鉴定标准中并未囊括，故本中心不予受理。根据司法部令123号《司法鉴定程序通则》第十五条，决定不受理此案。”。

其次，在司法实践中还存在患者诉讼前已经进行了二次修复、或者因鉴定周期过长等不及遂在鉴定周期内修复或放弃鉴定以及不认可医方提供的病例等情况发生，以上行为均无疑会导致医疗损害鉴定无法进行下去，那么，患方的请求就有很大可能性被驳回。

所以，基于以上司法鉴定问题的存在，一些患者试图通过《消费者权益保护法》来维护自己的权益，要求医疗机构退一赔三，这样可以绕过漫长的司法鉴定程序，甚至在获赔金额上会远超人损赔偿金额。

二、医疗美容纠纷可以适用《消费者权益保护法》。

医美纠纷能否适用《消费者权益保护法》在司法实践中虽然还存在争议，但从各地方法院的判决以及司法观点来看，医美纠纷可以适用《消费者权益保护法》。

该种观点认为医疗美容不同于传统的医疗行为，传统的医疗行为是以治疗疾病为目的，具有公益性质，而医疗美容是以追求美为目的的医疗行为，此种医疗行为是一种服务行为，且医疗美容机构多是营利性的机构，这就导致医疗美容具有一定的市场性质。那么，医疗美容就属于消费行为，医疗美容纠纷可以适用《消费者权益保护法》。

例如，2019年3月28日北京市第三中级人民法院刊登在《中国法院报》的一篇文章《医疗美容合同纠纷可适用消费者权益保护法》中认为：通常的医疗服务面向的是身体上患有疾病、需要医疗介入的病人，就诊目的在于医治疾病、恢复健康，所接受的医疗服务具有较强的公益性和必要性；而医疗美容的服务对象则是对自己的容貌和人体各部位形态之“美化”有所需求的非病人，其目的在于改善容貌，优化感官，医疗美容服务具有较强的可选择性和自愿性。根据消费者权益保护法第二条规定，消费者是指为满足个人生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的自然人。在医疗美容服务合同中，就诊者为满足美化外观的个人生活消费需求而接受服务，购买产品，具有较强的消费色彩。因此，医疗美容服务的就诊者符合消费者的特征。

又如南京市秦淮区人民法院在（2019）苏0104民初7102号认为：根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法。本案中，被告纤美垭诊所系营利性医疗机构，其开展的医疗美容服务与非营利性医疗机构为恢复患者健康进行的医疗服务性质不同，不具有国家公益性，而是以营利为目的，通过提供有偿医疗美容服务进而获取利润，其符合消费者权益保护法规定的经营者的特征；原告张某某为自身美容需要，与纤美垭诊所建立了事实上的医疗美容服务关系，其合同目的也并非治疗疾病，而是为满足改善容貌、美化外观的个人生活消费需求，其符合消费者权益保护法对于消费者的定义，故应认定张某某从纤美垭诊所购买医疗美容服务的行为属于个人消费行为，双方之间属于消费服务合同关系，应当受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。

此外，一些地方已经出台明确的行政法规规定医疗美容服务可以适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，例如浙江省人大常委会通过的《浙江省实施 <中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第十七条规定：美容医疗机构提供医疗美容服务的（因疾病治疗涉及的修复重建除外），应当事先向消费者本人或者其监护人书面告知实施医疗美容项目的适应症、禁忌症、美容方式和效果、医疗风险、医用材料、负责实施医疗美容项目的主诊医师和注意事项等，并取得消费者本人或者其监护人的书面确认。对美容效果的约定应当以图片、音像等事后可以核对的方式保留。因美容医疗机构责任导致医疗美容达不到约定效果或者消费者容貌受损的，美容医疗机构应当根据消费者的要求退还费用或者重作，并依法赔偿损失。美容医疗机构明知其服务存在缺陷仍然向消费者提供服务，或者未取得资质的机构和个人实施医疗美容，造成消费者死亡或者健康损害的，受害人有权依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定向经营者要求赔偿。该条规定明确了医疗美容服务可以适用《消费者权益保护法》退一赔三的规定。

三、医疗美容机构构成欺诈的三种情形

医疗美容服务适用《消费者权益保护法》的目的是为了实现退一赔三，从而给就诊者争取更大的权益，而根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，退一赔三的前提条件是医疗美容机构构成了消费欺诈。经过梳理相关案件，笔者发现医疗美容机构在服务过程中常存在以下三种欺诈情形。

1、医疗美容机构不具备相关手术资质或者主珍医生不具有相关手术资格。

卫生部制定的《医疗美容项目分级管理目录》和《医疗美容服务管理办法》对各种医疗美容项目进行了分级并对医疗美容机构及主治医师j进行各项手术需要具备的资质资格进行了规定。以隆胸手术为例，《医疗美容项目分级管理目录》将隆乳术列为二级项目，而可以实施二级项目手术的医疗机构最低要求为设有医疗美容科或整形外科的二级综合医院或者设有麻醉科及医疗美容科或整形外科的门诊部。而《医疗美容服务管理办法》第十一条对负责实施医疗美容项目的主诊医师应当具备的条件进行了规定，为：(一)具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册;(二)具有从事相关临床学科工作经历。其中，负责实施美容外科项目的应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历;负责实施美容牙科项目的应具有5年以上从事美容牙科或口腔科专业临床工作经历;负责实施美容中医科和美容皮肤科项目的应分别具有3年以上从事中医专业和皮肤病专业临床工作经历;(三)经过医疗美容专业培训或进修并合格,或已从事医疗美容临床工作1年以上;(四)省级人民政府卫生行政部门规定的其他条件。

因此，只有当医疗美容机构及主诊医生具备上述条件，才可以进行隆乳手术，如果不具备，则构成欺诈，就诊者可以要求医疗美容机构退一赔三。例如江苏省徐州市中级人民法院在（2021）苏03民终1328号案件中认为：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。具体到本案，其一，医疗手术活动是一项专业性要求非常高的活动，不能要求一般就诊者对医疗美容行为、医疗器械等项目有充分认识，为此要求医疗美容机构就医疗美容行为中的资质、医疗措施等进行说明。徐州黛珍医疗美容有限公司为柳雨晴实施的假体隆胸术属于二级美容外科项目，根据《医疗美容项目分级管理目录》规定，可实施上述美容项目的机构为“1、设有医疗美容科或整形外科的二级综合医院；2、设有麻醉科及医疗美容科或整形外科的门诊部”。徐州黛珍医疗美容有限公司虽然设有外科整形专科，但其并未设有麻醉科，不能开展上述二级医疗美容项目。而徐州黛珍医疗美容有限公司明知自己不具备开展麻醉手术的能力和资质，在柳雨晴前期咨询、手术方案确认等过程中未向柳雨晴进行说明，已构成故意隐瞒使消费者陷入错误认识。

2、医疗美容机构虚假宣传

医疗美容机构为了吸引消费者的眼球，可能会存在扩大甚至虚假宣传的方式，比如在广告中声称其具有某项专利技术或者通过在网络平台刷单的方式来引流，如果医疗美容机构确实存在虚假宣传行为的，也构成消费欺诈。

例如浙江省宁波市鄞州区人民法院在（2020）浙0212民初14331号判决书中认为：经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传；但是，被告宣传的“浙江省胸整形修复基地”和“8分钟急速丰胸专利技术”等医疗技术、诊疗方法等内容，均未取得过《医疗广告审查证明》，已被相关主管部门认定系发布虚假广告；被告的上述宣传行为很容易令包括原告在内的一般消费者相信被告在医疗美容方面技术纯熟、经验丰富，从而对消费者选择和购买服务产生影响。故结合上述情况，无论从被告的医院资质、医师执业、医疗行为还是从宣传内容来看，被告均存在故意隐瞒以及虚假宣传的情况，对原告的消费抉择产生重大影响，误导原告接受服务，应认定被告提供医疗美容服务的行为构成欺诈。

3、医疗器械来源不明

根据《医疗器械监督管理条例》（第739号）第三十九条的规定，医疗器械应当有说明书、标签。说明书、标签的内容应当与经注册或者备案的相关内容一致，确保真实、准确。根据该《条例》第四十五条的规定，医疗器械经营企业、使用单位应当从具备合法资质的医疗器械注册人、备案人、生产经营企业购进医疗器械。购进医疗器械时，应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，建立进货查验记录制度。记录事项包括：（一）医疗器械的名称、型号、规格、数量；（二）医疗器械的生产批号、使用期限或者失效日期、销售日期；（三）医疗器械注册人、备案人和受托生产企业的名称；（四）供货者或者购货者的名称、地址以及联系方式；（五）相关许可证明文件编号等。进货查验记录和销售记录应当真实、准确、完整和可追溯，并按照国务院药品监督管理部门规定的期限予以保存。而假体作为美容手术中最常用的医疗器械，如医疗美容机构使用的假体不具备上述文件的，可以认为来源不明，构成欺诈。

例如湖南省长沙市中级人民法院在（2018）湘01民终2751号一案中认为：《医疗器械监督管理条例》第三十二条规定：“医疗器械经营企业、使用单位购进医疗器械，应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，建立进货查验记录制度。…记录事项包括：（一）医疗器械的名称、型号、规格、数量；（二）医疗器械的生产批号、有效期、销售日期；（三）生产企业的名称；（四）供货者或者购货者的名称、地址及联系方式；（五）相关许可证明文件编号等。…”本案中，美槿门诊部称其植入肖静体内的系双方当事人约定的“曼托（圆形毛面假体）”，但其并未提供进货记录、手术使用记录等，无法追溯假体情况，构成欺诈。综上，美槿门诊部在为肖静提供美容医疗服务过程中存在欺诈行为，应按法律规定承担责任。

四、医疗美容机构既不构成欺诈，就诊者也未构成伤残情形下的处理思路

医疗美容纠纷适用《消费者权益保护法》的目的是为了实现退一赔三，如果医疗美容机构不构成消费欺诈，就诊者也就丧失了退一赔三的事实基础，而恰巧就诊者又不构成伤残，医疗美容机构是否就不需要承担任何责任了呢？

关于此种情况，浙江省杭州市江干区人民法院给我们提供了这样一种思路，江干区人民法院在（2019）浙0104民初10162号案件中认为：张春帆与盛美公司虽未签订合同，但事实存在做隆胸手术的医疗服务合同。现根据张春帆提供的证据，术后张春帆确存在胸部大小、高低不对称的情况。本案的争议焦点为案涉手术是否达到了合同目的，张春帆是否有权要求盛美公司退还手术费用41240元。盛美公司认为张春帆未提出矫正的要求，从隆胸手术的角度已经达到合同目的。本院认为隆胸手术属于整形美容手术的范畴，其目的当然是使胸部形态更美观，而非简单地仅仅使胸部增大，这种美应当是包含张春帆在内的常人均认可的美的形态，当然包括对称的形态，而无须张春帆特别提出所谓的矫正的要求。张春帆在术后存在明显可见的胸部大小、高低不对称的情况，应属未达到合同目的。盛美公司称其手术医疗过程符合规范，本院认为其医疗行为规范与本案手术是否达到目的无关联性。盛美公司称张春帆签署了手术同意书，向其告知了明确告知术后形态可能不完美，有出现位置和体积轻度不对称的风险，本院认为如前所述案涉隆胸手术的合同目的是使胸部形态更美观，故对盛美公司在术前同意书所告知的形态可能不完美亦应在能够达到使胸部更美观的合同目的的范围内可接受的轻度不对称，而非显然可见的不对称，故该告知并不能免除盛美公司履行合同达到合同目的的义务。江干区人民法院遂作出确认原告张春帆与被告杭州盛美嘉合健康管理有限公司之间的医疗服务合同于2020年3月25日解除及被告杭州盛美嘉合健康管理有限公司退还原告张春帆手术费人民币41240元的判决。

就诊者与医疗美容机构之间本身就是一种合同关系，就诊者可以通过违约之诉来维护自己权益。医疗美容服务的合同目的就是为了使就诊者变美，但该种美应当为普通大众都能接受的美。就如（2019）浙0104民初10162号案件中就诊者的情形，其在隆胸手术后存在胸部大小、高低不对称的情况，虽然该种情况未构成伤残，但此种情况在任何人身上都是无法被接受，而隆胸手术在除了实现胸部增大的目的外，还要保证手术后胸部符合正常人的审美，否则，医疗美容机构的诊疗行为就是未实现合同目的，应当退还诊疗费用。此外，《民法典》第九百九十六条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。该条规定的出台弥补了《合同法》时代精神损害赔偿只能通过侵权之诉去主张的缺陷。因此，就诊者以合同纠纷提起违约之诉时，亦可以向医疗美容机构主张精神损害赔偿。

五、就诊者应根据具体案件情况确定自己的请求权基础

就诊者与医疗美容机构产生纠纷时，应根据自身的情况去确定请求权基础，搜集相应证据。笔者认为，在产生纠纷时，就诊者可以先审查医疗机构是否存在欺诈行为，适用《消费者权益保护法》可以省去司法鉴定的时间成本，同时又可以获得较大的赔偿数额。但如果就诊者因医疗美容机构的诊疗行为造成机体受损，甚至缺失，后期修复风险大，三倍赔偿显然无法弥补损失，此时则建议提起医疗损害责任纠纷之诉，可以对伤残等级、三期及后期修复费用进行司法鉴定。而合同违约之诉则是下下策了，合同违约之诉中，因每个人的审美标准不同，法官在医疗美容是否实现了合同目的判断上，自由心证空间较大，所以可能会出现裁判尺度不一的情形，因此风险较大。

对此，笔者建议，鉴于目前相关立法及行业标准的缺失以及医美行业监管的混乱，就诊者一定要选择正规的医疗机构就诊，并且不要对手术效果产生过大的预期，毕竟医疗美容手术本身就存在过多的风险和不良反应。