作者：陈二华 江苏凯仕曼律师事务所

以房抵债是现实生活中非常普遍的现象。房屋被抵债后，如果债务人的金钱债权人申请对房屋执行，以房抵债权利人提起执行异议之诉的，可否排除执行？

从笔者检索的案例看，司法实践中，法院对该问题的审查路径和裁判理由并不相同。本文笔者从以房抵债协议的相关规定和以房抵债协议的类型、效力，并结合司法实践中法院的审查路径和裁判理由，对这一问题予以探讨，并阐明自己的观点，期以抛砖引玉。

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以房抵债的相关规定

在2016年11月30日《八民会纪要》中，最高法院对以房抵债协议效力作了原则性规定。在2016年12月8日的（2016）最高法民终484号的公报案例中，最高法院将债务届期后达成的以物抵债协议分为债的更改和新债清偿，并对各自效力分别进行了阐述。在2016年12月28日发布的第72号指导案例中，最高法院明确指出，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于流质契约和让与担保。在2019年9月11日通过的《九民会纪要》中，最高法院将以物抵债协议分为届期前和届期后的抵债协议，并分别对其性质、效力作了进一步明确。

从上述规定看，最高法院虽对以房/物抵债协议的类型、性质、效力有所述及，但并未明确以房抵债权利人所享有的权利性质，以及是否可以在执行程序中排除一般金钱债权的执行作出明确说明。

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以房抵债的类型及效力

（一）债务履行期限届满前达成的以房抵债协议

根据《九民会纪要》第45条的规定，当事人在债务履行期届满前达成以房抵债协议，属买卖型担保，买卖行为无效，在抵债房屋未办理过户登记的情形下，如债权人要求办理过户登记的，人民法院应当根据原债权债务关系进行审查。

（二）债务清偿期届满后达成的以房抵债协议

根据（2016）最高法民终484号案的裁判要旨，届期后的以房抵债协议可分为：

1.债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务。债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务届期后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。若债务人未实际履行抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。

2.新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。在新债清偿法律关系中，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，旧债务才归于消灭。一般认为，债权人在新债未实现的情况下仍可请求债务人履行原债，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提，而债务人对履行新债或原债享有选择权。[1]

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执行异议之诉的审查路径和裁判理由

经案例检索，笔者发现，就以房抵债权利人是否排除执行问题，法院一般有以下审查路径和裁判理由：

（一）直接根据权利保护顺位作出裁判

即以物抵债权利人的原权利类型，直接根据权利保护顺位（商品房消费者的生存利益>建筑工程承包人的优先受偿权>抵押权>不动产买受人的物权期待权>普通金钱债权）做出判断。（2020）最高法民再352号案中，最高法院认为，依照《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。紫杰投资公司对大邑银都公司享有的是普通借贷债权，而建机工程公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，建机工程公司工程款债权优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，建机工程公司就案涉房屋享有的权利足以排除紫杰投资公司的强制执行。

（二）从意思表示内容切入，认为债权人没有购买房屋的意思表示，不受《执行异议复议规定》第28条、29条的调整

1.债务届期前达成的以物抵债协议。最高法院在《九民会纪要理解与适用》中明确指出，债务届期前所达成的以物抵债协议仅构成买卖型担保，债权人并无购买房屋的真实意思表示。在此前提下，一般为，抵债债权不具有优先性，无法排除其他金钱债权人的执行。在（2020）最高法民申6384号案中，最高法院认为，恒利源公司与东兰公司之间签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》实为以房屋买卖形式对投资款提供担保。恒利源公司与东兰公司之间并不是房屋买卖合同关系，恒利源公司提出对案涉房屋享有物权期待权的主张，理据不足，本院不予支持。

2.债务届期后达成的以物抵债协议。最高法院在《九民会纪要理解与适用》中明确指出，从意思表示内容而言，以物抵债权利人本质为金钱债权人，不享有物权期待权，不应适用第28、29条。[2]在（2022）最高法民申104号案中，最高院认为，通过“以物抵债”方式取得的房屋期待权不是既得物权，其本质上仍是债权请求权，一般不能排除执行。房屋买卖合同作为“以物抵债”实现方式，双方的真实意思表示在于以房屋这一标的物的转让作为旧债清偿的方式，不同于实质意义上的房屋买卖。在房屋过户之前，买卖合同所产生的新债并未消灭，致新债旧债并存，故买受人对抗买卖合同之外的申请执行人权利不应超出旧债的效力范围。本案基于田蕙对执行标的物即案涉房屋本质上享有的债权和债的平等性，结合旧债即《借条》所产生债权为普通金钱之债的事实，在农行黔灵支行对案涉房屋依法强制执行的情况下，田蕙无权阻止强制执行。

（三）本文观点

笔者认为，所谓“足以排除执行的民事权益”是指所有权和其他足以阻止执行标的物转移、交付的实体权利。许多保护顺位在先的权利，如建筑工程承包人的优先受偿权，本质是建筑承包人就建设工程拍卖、变卖的价款优先受偿的权利，该权利可以通过执行分配程序解决，而执行异议之诉并不解决执行款如何分配问题，故直接以权利的保护顺位确定是否排除执行确有值得探讨的余地。对以房抵债协议而言，债务届期前及新债清偿情形下的债权人不能排除执行，但在债的更改情形下，只要债权人符合《执行异议和复议规定》第28条、29条规定的条件，可以排除执行。理由如下：

1.从意思表示角度，债的更改型法律关系中，购买抵债房屋是债权人真实、唯一的意思表示。意思表示，指缔约方将企图发生一定私法上效果的内心意思，表示于外部。合同目的，是指合同缔结方通过合同的订立和履行最终所期望得到的状态。在债的更改型以房抵债协议中，当事人的合同目的是消灭旧债，并通过房屋买卖的意思表示予以外化。此情形下，购买抵债房屋就是债权人真实的意思表示，并且这种意思表示具有唯一性，这与新债清偿型的债权人的意思表示明显不同。104号案中的以房抵债是新债清偿型，此情形下，要求债务人清偿旧债和交付抵债房屋都符合债权人的意思表示，而债务人对之具有选择权，致抵债协议的履行具有不确定性，故法院一般会以此为由，认为债权人不享有物权期待权，不受《执行异议和复议规定》28、29条的调整。

2.根据72号案例的裁判要旨，债的更改型以房抵债法律关系中，债权人消灭金钱债权的合同目的，已转化为债权人对债务人交付房屋及变更所有权的请求权，债权人用金钱债权购买抵债房屋的意思表示已经明确并具有唯一性，此情形下的债权人与一般的不动产买受人并无不同，其作为案外人提起执行异议之诉的，同样应受《执行异议和复议规定》第28、29条调整。

3.认可以房抵债权利人享有物权期待权时可以排除执行也有地方政策依据。如江苏高院就认为，以房抵债情形下，如以房抵债权利人的主张符合《执行异议和复议规定》第28或《查扣冻》第15条规定情形的，可以排除执行。[3]

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结 语

综上，笔者认为，以房抵债的权利人一般情形下不能排除债务人的金钱债权人对房屋的执行，但在债的更改情形下，如抵债债权人主张的权利符合《执行异议和复议规定》第28、29条规定情形的，可以排除执行。

注释：

[1]司伟：《债务清偿期届满后的以物抵债纠纷裁判若干疑难问题思考》，载《法律适用》2017年第17期，第81-82页。

[2]最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年12月版，第304页。

[3]参见《江苏高院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》第8条。