【案情】

　　2018年，三之三公司作为著作权人取得“A”美术作品登记证书，载明的创作完成时间及首次发表时间为1995年。该公司于2003年在第41类幼儿园等服务上核准注册第1984484号“A3&3”图文组合商标，并于2009年将该商标转让给展育公司。2018年，展育公司申请在第41类幼儿园等服务上注册第34662513号“A（深灰色）”图形商标，三之三公司曾以对“A”图形具有在先著作权等为由对该商标提出异议，被驳回，该商标得以注册。后展育公司出具商标使用授权书，同意将第1984484号图文组合商标及第34662513号商标授权给爱加丽都幼儿园使用。2020年10月，三之三公司发现爱加丽都幼儿园的园内设施、学生校服等处使用了“A（黄色）”等标识。该公司认为，爱加丽都幼儿园未经许可，擅自将与该公司上述美术作品实质性相同的标识作为其幼儿园经营中的主要图形标识，侵犯了该公司的著作权，起诉要求停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失。

　　【分歧】

　　本案涉及权利冲突下著作权默示许可的审查问题，是判断三之三公司诉求是否成立的前提。三之三公司将其美术作品作为商标显著部分注册了商标，在转让该商标时，未明确限制受让人权利，受让人能否在转让商标核定的商品服务上单独将该美术作品作为商标注册或使用，存在以下两种观点：

　　第一种观点认为，转让商标的行为不构成著作权默示许可。注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，故受让人仅对受让商标享有专用权，即使该美术作品系受让商标的显著部分，受让人亦不能单独将其注册并使用，否则侵犯了著作权人的在先著作权。

　　第二种观点认为，转让商标的行为构成著作权默示许可。商标转让的目的是在核定商品服务上使用涉案标识，为防止因权利主体不同导致市场混淆和消费者误认，受让人有权单独将该美术作品在转让商标核定商品服务上注册成为新商标或使用，转让人则无权在同种商品服务上注册或使用相近似的标识。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点。理由如下：

　　1.发挥商标使用的应有权能。商标的生命在于使用，商标权利人同时享有使用权能与禁用权能。使用权以核定使用范围为准，禁用权则延伸至可能引起混淆的近似类别上的近似标识。商标权人可以在先注册使用的商标为基础，在相同类别上申请注册并使用与上述注册商标近似的标识，以达到防止混淆或淡化的目的，这亦是商标法所允许的。同理，经转让取得注册商标后，商标受让人亦取得该商标上述全部使用权能与禁用权能。本案中，展育公司从三之三公司受让取得第1984484号商标，基于对该商标享有的全部使用权能及禁用权能，有权在该商标核定使用的类别中使用或许可他人使用相应商标，亦有权在相同类别上注册使用与上述商标构成近似的“A（深灰色）”商标并许可他人使用，如此才能充分发挥商标的权能。

　　2.维持商标转让的正常秩序。为了保证受让人使用该注册商标的商品质量，商标转让行为不得造成欺骗性后果或造成公众对不同来源的商品的混淆。为此，我国采用了近似商标一并转让模式。同理，若美术作品作为商标显著部分注册了商标，转让时也应防止混淆，保证权利的稳定和清晰界定，才能营造稳定的市场秩序。本案中，如认为商标转让行为并不构成著作权默示许可，则三之三公司有权依据其对“A”美术作品的在先著作权就商标受让人的商标使用行为提起著作权侵权之诉，如此将出现商标受让人无权在相应核定服务上使用含有“A（深灰色）”标识的注册商标的后果，陷入商标合法受让后无法合法使用的悖论。此结果与涉案商标转让行为的目的相悖，不符合商标法的立法目的。

　　3.符合诚实信用的基本原则。本案中，三之三公司将“A”美术作品作为商标“A3&3”显著部分进行注册，该行为本身是作品的一种使用方式，是作品在商标领域的使用，其应当知道使用的法律后果，即该作品必然通过复制、发行等方式使用在特定产品或服务上，发挥区别商品或服务来源的作用。三之三公司在商标转让中是明知受让人在商标领域对作品进行复制发行等使用，但在商标转让中未限制受让人对商标的具体使用方式，那么基于诚实信用原则，应当认为受让人在商标领域内使用作为商标显著部分的美术作品无须再单独取得该公司许可。合法的转让行为已然使作品的著作权人以默示的许可方式许可商标受让人对上述作品在商标领域的使用，著作权人或利害关系人均不能妨碍或限制上述作品商标功能的发挥。

　　（作者单位：重庆自由贸易试验区人民法院）